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企业应对《劳动合同法》
实务操作辅导讲座
主讲：浙江六和律师事务所
王旭东律师
大 纲
w《劳动合同法》的新规定、新变化
w企业规章制度的法律风险控制
w企业招聘管理及订立劳动合同风险防范
w试用期风险防范
w劳动合同内容风险控制
w无固定期限劳动合同的风险规避
w培训服务期约定风险防范
大 纲
w保密协议和竞业限制风险防范
w劳动合同履行和变更中的风险防范
w劳动合同解除的风险防范
w经济补偿金
w解雇员工法律实务操作
w非标准用工（劳务派遣、非全日制用工）
w《劳动合同法》过渡性条款解读
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（一）关于适用范围的新规定。
w第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
w国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w【解析】
w增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定）。
w《＜劳动合同法＞实施细则征求意见稿》
w第一条 《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事物所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（二）关于企业规章制度的新规定。
w第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动 规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 w用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的 规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 w在 规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 w 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的 规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w【解析】
w此条对用人单位影响深远， 规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。此条要点 1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“ 规章制度”；2、制度过程需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示程序”，并保留已公示的证据。 w《实施细则征求意见稿》
w第十一条 用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。
w第十二条 总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w第十三条 用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
w第十四条 用人单位依据《劳动合同法》第四条规定，经过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
w第十五条 “公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。
w第十六条 《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项。
w第十七条 工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的，提出意见，用人单位应在30日内书面回复意见。
w第十八条 用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（三）关于用工手续和订立书面劳动合同的新规定。
w第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
w【解析】
w要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。
w《实施细则征求意见稿》
w第十九条 职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
w【解析】
w告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中进行设计。
w第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
w已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
w【解析】
w劳动合同书面化是 劳动合同法的基本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿出充分的证据。 不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存在的事实劳动关系将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
w【解析】
w用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（四）关于禁止担保的新规定。
w第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
w【解析】
w《实施细则征求意见稿》
w第二十条 《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动者就业相关的各类证件。
w“担保”即指物的担保，也指人的担保。
w“其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物，如服装费、驾驶员风险金、保证金等。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（五）关于订立无固定期限劳动合同的新规定。
w无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么恐怕。
w（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
w【解析】
w劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要求订立 无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务操作中须注意“连续”的含义。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
w【解析】
w本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，今后该办法将行不通。
w（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
w【解析】
w适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立 无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。 所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。w用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立 无固定期限劳动合同。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w《实施细则征求意见稿》
w第二十三条 用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执行。
w第二十四条 劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，用人单位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金；用人单位方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单位应支付经济补偿金。用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每用支付了二倍工资，也不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金。用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动合同期限应自用工之日起计算。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w第二十六条 《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人单位到另一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。
w第二十七条 国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工，其在原国有企业的工作年限不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合并计算为改制后国有企业的工作年限。
w第二十九条 用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以及事业单位转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。
w第三十条 劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立的劳动合同。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w第三十一条 劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条（一）至（四）情形之一的，劳动合同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须签订。
w第三十二条 《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。
w第三十三条 《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。
w第三十四条 劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动合同。如劳动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同。
w第三十五条 用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
w【解析】
w用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
w【解析】
w用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（六）关于劳动合同必备条款和约定条款的新规定。
w第十七条 劳动合同应当具备以下条款
w（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
w（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
w【解析】
w（一）、（二）项是 劳动合同法新增条款，约定劳动合同主体的基本情况； w（三）劳动合同期限；
w【解析】
w劳动合同期限分为固定期限劳动合同、 无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳动合同，视合同双方意思表示而定。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w（四）工作内容和工作地点；
w【解析】
w工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当明确。在合同中约定几个工作地点应当是可行的，但前提是劳动者确认。
w（五）工作时间和休息休假；
w（六）劳动报酬；
w（七）社会保险；
w（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
w（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
w 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定 试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 w【解析】
w劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不大，因此，约定条款的运用尤显重要。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（七）关于劳动合同试用期的新规定。
w第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的， 试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。 w【解析】
w原劳动部规定 劳动合同期限在六个月以下的， 试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的， 试用期不得超过六十日，本条有很大变化。 w【解析】
w 在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时，用人单位也不能再次约定试用期。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。w【解析】
w实践中很多用人单位先和员工签订几个月的 试用期合同， 试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，新法后该做法应当避免，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订 无固定期限劳动合同了。 w 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。w【解析】
w本条的出台，用人单位随意约定 试用期工资的行为行不通了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 w 第二十一条 在 试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在 试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w（八）关于培训费用与服务期的新规定。
w第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
w【解析】
w如何区分本条的“专业技术培训”和 劳动法第68条规定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件， 提供住房、汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 w劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
w用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
w【解析】
w实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同的，不承担支付违约金的责任。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w《实施细则征求意见稿》
w第四十六条 《劳动合同法》第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位一次性或一年内累计为劳动者提供了超出企业年平均工资50%的费用的经费，“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。培训费认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及脱产培训期支付的工资和差旅费等。
w第四十七条 用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除提供过专业技术培训的劳动者的劳动合同的，用人单位有权要求劳动者仍应按照服务期的约定向用人单位支付违约金。
w第四十八条 服务期长于劳动合同期限的，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同期限。未协商变更的，劳动合同期限自动顺延至服务期满。
w第五十五条 劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单位不得依据服务期规定追究劳动者违约金。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（九）关于商业秘密保护和竞业限制的新规定。
w第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
w对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者 经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 w【解析】
w实务操作中适用本条，应当把握如下原则 1、竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中；2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；
w第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w《实施细则征求意见稿》
w第四十九条 《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
w在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
w【解析】
w如劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，用人单位要想举证，难！
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（十）关于劳动合同违约金的新规定。
w第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
w【解析】
w 实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w（十一）关于劳动合同无效的新规定。
w第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效
w（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
w（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
w（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
w对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
w【解析】
w劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效；“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，将因排除劳动者权利无效。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
w【解析】
w实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效。
w第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（十二）关于拖欠和克扣工资的新规定。
w第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
w用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
w【解析】
w劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳动者可申请支付令，但“支付令”并非“执行令”，用人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效。需要注意的是异议必须是对支付内容异议，而不能是自身困难等理由。
《劳动合同法》的新规定、新变化
w（十三）关于劳动者解除劳动合同的新规定。
w第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
w【解析】
w关于协商解除，用人单位提出的，需支付 经济补偿，劳动者提出的，用人单位可不支付 经济补偿。 实务操作中，用人单位和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁提出。w第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在 试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 w【解析】
w劳动者履行提前通知义务（书面形式），必须有用人单位签收的证据， 否则，用人单位可以劳动者未履行提前通知义务擅自离职为由，不承担相关责任。另外， 试用期内劳动者不再可以随时通知解除劳动合同了。 《劳动合同法》的新规定、新变化
w第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同
w（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
w【解析】
w强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件；
w（二）未及时足额支付劳动报酬的；
w【解析】
w拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬；
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