w（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

w新增加的条款，对企业影响巨大；

w【解析】《实施细则征求意见稿》

w第五十三条 《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”是指：一、指用人单位从未缴纳社会保险费的行为；二、指用人单位欠缴社会保险费的行为；三、指用人单位未足额缴纳社会保险费的行为；四、指用人单位未按规定险种缴纳社会保险费的行为；五、含上述所有行为。

w（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

w【解析】

w实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，因此，规章制度还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。

w（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

w（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

w用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

w（十四）关于用人单位解除劳动合同的新规定。

 

w第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同

w（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

w【解析】

w（二）严重违反用人单位的规章制度的；

w【解析】

w“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。

w（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

w【解析】

w“重大损害”应当以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北；

w（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

w【解析】

w怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。

w（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

w【解析】

w劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。

w（六）被依法追究刑事责任的。

w【解析】

w法律仅限于被追究刑事责任，被刑事拘留、行政拘留均排除在外；实践中需注意 被人民检察院免予起诉的或被人民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。

w第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同

w（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

w【解析】

w用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接解除劳动合同。

w（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

w【解析】

w这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。

w（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

w【解析】

w实务操作中，解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。

w（十五）关于解除或终止劳动合同需要支付经济补偿的情形的新规定。

 

w第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿

w（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

w（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

w【解析】

w注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动者提出的，用人单位无需支付经济补偿。

w（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

w【解析】

w理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

w（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

w【解析】

w裁员支付经济补偿。

w（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

w【解析】

w注意合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳动合同。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止，无需支付经济补偿。

w（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

w【解析】

w用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终止的，劳动者无过错，用人单位应当支付经济补偿。

w（七）法律、行政法规规定的其他情形。

w（十六）关于解除或终止劳动合同支付经济补偿的标准的新规定。

 

w第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

w【解析】

w如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该一个月计算。

w劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

w本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

w【解析】

w实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包括标准工资、加班工资、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组成规定》。

w（十七）关于违法解除或终止劳动合同的赔偿标准的新规定。

 

w第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

w【解析】

w赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金，劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。

w（十八）关于劳务派遣的新规定。

 

w第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

w【解析】

w公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。

w第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

w【解析】

w实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资”将让劳务派遣有序发展。

w第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

w【解析】

w劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。实务操作中，派遣单位的利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化，很大程度上取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议的制作。

w用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

w第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

w【解析】

w协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。

w被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

w【解析】

w被派遣劳动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工单位可以将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣单位可不支付经济补偿。

w第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

w【解析】

w有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，同时与劳务派遣公司合作，劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收入大幅降低。实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性、稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形式之势，为了遏制这种不正常发展，本条明确了劳务派遣的适用范围，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意，法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而不是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很大。具体有待实施细致进一步规定。

w第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

w（十九）关于非全日制用工的新规定。

 

w第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

w【解析】

w本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。

w第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

w从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

w【解析】

w非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。

w第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

w【解析】

w非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对非全日制用工没有意义。

w第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

w【解析】

w非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均无需理由，无需支付经济补偿。

w第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

w非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

w（二十）关于个人承包用工的新规定。

 

w第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

w【解析】

w实践中不少用人单位将其业务通过承包的方式承包给个人，以逃避有关劳动保障方面的责任。连带责任实际上就是双保险，劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护，这是劳动合同法的第三个连带责任。实务操作中，个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动者造成的损害，劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿，也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。

w（二十一）关于非法用工的新规定。

 

w第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

w【解析】

w非法用工，劳动者也有权获得经济补偿，这是对劳动法的一个突破，出资人承担无限责任。实务操作中，“不具备合法经营资格”包括以下情形：（1）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（2）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（3）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（4）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（5）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

规章制度制定的法律风险控制

      第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

      用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

      在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

      用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

      第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

      ¡­（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； ¡­

      第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同

      ¡­（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；   

      第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

 

w1、未经民主程序制度的规章制度不具有法律效力；（案例）

w2、未履行公示告知程序的规章制度不具有法律效力；（案例）

w3、内容不合法的规章制度不具有法律效力；（案例）

w4、规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的，劳动者可解除劳动合同，并要求赔偿损失。

w5、对劳动者严重违反用人单位规章制度、严重失职等情形未细化。

 

 

1、制订履行民主程序：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定（保留讨论记录、职工方案、意见）。

2、积极组建工会，可由单位职工兼职，发挥工会的积极作用。建立职工代表大会制度，建立职代表接受的制度要求职代会出具证明。

3、利用立法上仅规定讨论程序，并未强制要求讨论通过的规定，在法律允许范围内作出有利于单位的制度安排。

4、细化规章的内容：如严重违纪行为细化标准、试用期不符合条件、严重失职情形、给单位造成重大损失的金额等。

5、确保内容合法

w不得规定限制女职工生育、结婚、违反平等权等与法律规定违背的内容。

w有关劳动基准、劳动保护、劳动条件、劳动报酬等规定不得低于法定最低标准。

w在制订处罚条例时必须与法律、法规规定的惩罚条款相符，不能任意加重。

w注意内容的合理、公平和公正，不能畸重。

 

 

 

6、有效公示告知

Ø劳动合同约定法：下列规章制度作为本劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙方认可并知悉相关内容；下列规章制度，甲方已经向乙方进行公示，乙方同意并自觉遵守之；

Ø员工手册发放法（要有员工签字领取记录时间）；

Ø会议宣传签到法（记录会议纪要，纪要主要内容名括时间，地点，与会人员，会议内容，与会人员签到）；

Ø入职考试法（附标准答案）；

Ø传阅（签字法）；

Ø入职声明法；

Ø电子OA办公系统公示告知（注意保存系统原始签收记录）；

Ø公告栏、宣传栏等（不推荐）。

企业招聘管理及订立劳动合同风险防范

 

w第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

w第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

w第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

w第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

w已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

w用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

w第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

w用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

w劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

w第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

w（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

w（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

w（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

 

1、“录用条件”界定不明；（案例）

2、“录用条件”举证不能；

3、“录用条件”设置不当；（案例）

4、劳动者身份、学历、资格、工作经历不真实；

5、招用与其他企业签订有未到期劳动合同的员工；（案例）

6、招用童工；（案例）

7、招用“病号”；

8、招用与其他单位存在竞业限制协议的员工；（案例）

9、签订合同时未履行告知义务；

10、收取押金、扣押证件、要求劳动者担保；

11、未及时订立劳动合同；

12、试用期后再签订正式劳动合同；

13、条款无效风险。

 

1、明确岗位要求，固定衡量符合岗位要求的标准；

2、在招聘广告中规定招聘录用条件并保留原件，或在招聘时向劳动者明示录用条件，并要求其签字；

3、避免设置可能会涉及就业歧视的录用条件，如患某些病、性别、婚姻状况、户籍等，在内部审核时自身把握即可。

4、对应聘人员资历进行审查，重要岗位人员可聘请有关专业人员调查；

5、要求劳动者提供与前单位的解除劳动关系证明（保留原件），如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。失业人员要求提供《失业证》；

6、对劳动者身体健康情况进行审查；

7、对就业年龄情况进行审查，要求提供身份证复印件签字；

8、招用境外人员查看其是否有《就业证》；

9、向劳动者原单位了解是否存在竞业限制；

 

 

10、树立先签合同再用工的观念，调整招聘流程，必须”先签约，后报到”；最迟在用工后1个月内签订合同；

11、改变“临时工”不用签合同的错误观念；

12、建立合同到期预警机制，合同到期后应及时续签，否则视为未签订合同；可约定：合同到期时，除非一方书面通知对方终止本合同，则本合同自动顺延N个月或N年；

13、劳动者签收合同应保留相关证据，否则将被视为未签订；

14、避免在订立合同时收取押金等；劳动关系建立后根据单位经营管理实际需要，职工自愿缴纳”风险抵押金“是可以的；企业不能采取违法行为留人，须要通过：企业规章制度+良好的薪酬体制，留用优秀人才。

15、在订立合同时履行告知义务，可在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他有关情况，自愿签订本合同。

16、需明确 “不得结婚、生育’ 等违反法律规定的条款无效，即使合同约定出现该情形单位可解除合同，也不能因此作出解除合同的处理。

 

试用期风险防范

 

w第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

w同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

w以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

w试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

w第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 

w第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

w第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。