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劳动合同解除的风险防范
五、单位提前预告性解除（多支付一个月工资即时解除）
应对策略：
1、企业须保留提前30日通知的相关证据。对于劳动者不肯在通知上签字的，可以通过邮寄、公示、谈话录音等形式。
2、医疗期满不能从事原工作的必须另行安排工作，对于另行安排的范围，单位具有较大地自由度。医疗期期限请点击
3、对于员工不能胜任工作调岗后解除的。须证明胜任原工作的岗位业绩考核标准和转岗后的岗位业绩考核标准，和劳动者不能胜任的事实。为了取证困难，在制度上可以通过，在离职表上要求劳动者申明“本人不胜任原岗位，经调整岗位后仍不能胜任现岗位”的相关内容。
4、客观情况发生重大变化，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其它情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。经协商无法达成变更。
5、适用本条解除时排除本法第42条有关解雇保护的人群（职业病脱岗体检、疑似病人诊断观察期间、6级以上工伤职工、医疗期未满职工，三期女职工、连续工龄15年退休不足5年）。
劳动合同解除的风险防范
六、规模性裁员解除
法条索引：
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
劳动合同解除的风险防范
六、规模性裁员解除
风险分析：
1、不符合规模性裁员条件；
2、裁减特殊人员；
3、程序不合法；
4、未排除劳动合同法第四十二条受保护人员；
劳动合同解除的风险防范
六、规模性裁员解除
应对策略：
1、依裁员法定许可范围：
Ø重整：根据企业破产法法院裁定进行重整期间。
Ø生产经营发生严重困难：劳动部建议各地的制定困难企业标准。
Ø转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍有人员富余需要裁减人员的。
Ø客观经济情况变化，法律未作明确规定，对于人员达不到20人或10%的，按第40条规定处理。
2、裁员限制范围：劳动合同法充分考虑裁员企业的社会责任。对部分特殊人员（较长期限劳动合同、无固定期限劳动合同、有扶养义务的零就业家庭成员）进行裁员限制。
3、依法支付经济补偿金。
4、程序合法：提前30日向工会或全体职工说明情况→听取工会或职工意见→方案报劳动行政部门→依法进行裁员支付经济补偿
5、本法第42条有关解雇保护的人群（职业病脱岗体检、疑似病人诊断观察期间、6级以上工伤职工、医疗期未满职工，三期女职工、连续工龄15年退休不足5年）。
经济补偿金
（一）法条索引：
w第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
w（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
w（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
w（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
w（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
w（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
w（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
w（七）法律、行政法规规定的其他情形。
w第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
w劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
w本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
w第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
图解经济补偿金
经济补偿金
（二）应对策略
1、企业应当按规定解除终止劳动合同，首选是按39条规定解除，不须承担经济补偿金；其次是按第36、40、41条的规定支付经济补偿的方式解除劳动合同。
2、企业要利用好39条的，须做好内部规章制度建设，明确严重违反规章制度、严重损害单位利益的情形。
3、关于劳动合同法溯及办问题（以08年为时间点，前后相加合并计算）
4、劳动合同到期终止，原则上也需要支付经济补偿金（劳动合同到期除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形以外）。基于该情形年限从2008年1月1日开始计算。
§实施前的经济补偿按：劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481号及地方性法规执行；
§1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定，国有企业职工劳动合同期满后与企业终止劳动关系的本企业工作年限，每满一年发给相当于本人 “标准工资”一个月的生活补助费，最多不超过十二个月。该条例已于2001年10月6日废止。对于此前招用的员工，2008年1月1日之后劳动合同到期终止的，仍需按原规定支付生活补助费。
§《浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例》于2001年9月3日废止，对在废止前录用的职工，2008年1月1日之后劳动合同期满后终止劳动关系时，按职工在《条例》废止前的本企业工作年限，每满一年发给相当于本人一个月实得工资的生活补助费，以《条例》废止前职工最后三个月平均实得工资为计发基数。
解雇员工法律实务操作
（一）法条索引：
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第八十四条 用人单位反本法违规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
（二）风险分析：
不出具解除或终止劳动关系书面证明、不办理档案调转、扣押物品等，劳动者到劳动监察部门投诉，将面临行政部门的行政处罚（即责令改正、罚款等）和承担赔偿劳动者损失的责任。
解雇员工法律实务操作
（三）应对策略：
一、法定的附随义务：
1、出具解除终止劳动合同证明，须要及时为其出具解除终止劳动合同证明，证明中对于离职的情形应当写明确。
w职工辞职解除，保存辞职申请书原件。
w协商解除、单位单方面解除的，需要在离职申请表中明确属于何情，并经员工签字确认后，再出具解除劳动关系证明。
w劳动合同终止的，出具终止劳动关系证明。
w及时出具证明，对单位的劳动关系解除终止时间、劳动争议仲裁的60日时效均具有很大意义。
2、15日内办理档案调转和社保关系接续手续
w目前档案调转二种途径：委托人事部门代管的，须员工提供调档函作好调档记录登记工作，员工要签字确认后，给予密封后调转；本市失业人员将其档案送交户口所在区就业管理服务处。其他人员，督促其档案及时转出。
w社保接续手续，目前企业只要做好停保手续，将养老保险手册发还给劳动者即可。离职申请表中，填加养老保险手册已领取一项。
解雇员工法律实务操作
（三）应对策略：
二、单位对于离职员工的预防性事项。
w对于离职员工，单位须督促其办好交接工作。对于劳动者交接的事项，须在劳动合同或者集体合同中写明确。
w有关证件、手册、业务名单、名片、公章、介绍信的收回处理，并通知日常经常往来的供应商、采购商等客户单位。
三、劳动合同文本保存制度。
w企业应当建立长期劳动合同保管制度，本法规定的保存二年，主要是为了与劳动保障监察条例的违法行为查处2年时效对应。超过二年未被发现的，劳动者即使举报投诉，劳动部门不再受理。
非标准用工
w一、劳务派遣
w二、非全日制用工
劳务派遣
（一）条文索引：
w第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
w第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
w第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
w第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
w第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
w 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
劳务派遣
（二）应对策略：
w劳务派遣不应成为企业用工首选；业务外包比劳务派遣、完成任务合同更具风险低的优势；使用派遣必须解决协议签署并告知和“同工同酬”的问题。
w1、劳务派遣设立：注册资本不少于50万；
w2、劳动合同特殊性规定：劳动合同期限不少于2年；法定必备内容、载明用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况
w3、派遣单位（用人单位）义务：履行协议内容告知义务、不得克扣劳动报酬，不得向被派遣劳动者收费
w4、用工单位的义务：
w（1）连带赔偿责任（用人单位违反解除合同造成劳动者损失的连带赔偿责任）
w（2）用工义务：执行劳动标准、履行告知义务、支付额外劳动报酬（绩效奖金、加班费）、培训等
w（3） 岗位限制：在临时性、辅助性或者替代性。实际操作中弹性较大
w禁止派遣情形：用人单位不得自设劳务派遣机构进行派遣，但法律不禁止关联公司的劳动力借用行为。
w5、被派遣劳动者的权利
w（1）同工同酬；
w（2）参加工会的权利；
w（3）跨地区派遣享受用工所在地最低工资标准保护。
w6、三方主体二个关系责任连带（用人互相单位、用工单位、劳动者）
非全日制用工
（一）法条索引：
w第六十八条 非全曰制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每曰工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
w第六十九条 非全曰制用工双方当事人可以订立口头协议。
w从事非全曰制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
w第七十条 非全曰制用工双方当事人不得约定试用期。
w第七十一条 非全曰制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
w第七十二条 非全曰制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
w非全曰制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五曰。
非全日制用工
（二）风险应对与策略：
w新的用工形式供企业选用，书面协议是避免发生风险的最佳途径。
Ø非全日制用工优势：
w不用缴纳社会保险；
w解除合同非常便利且无须支付经济补偿。
w主要适用于：清洁、材料送发等日工作时长较短的岗位。
非全日制用工
《劳动合同法》过渡性条款解读
w第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；（举例）
w本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。（举例）
w本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。（举例）
w本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。（举例）
w谢谢大家！
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w《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释[2001]14号第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
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w第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
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第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
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w第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
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w第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
w第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； …
w第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
…（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效 …
w第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
5-1 《就业促进法》公平就业规定
w 第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。
w 第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。
用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。
w第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。
w各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。
w用人单位招用人员，不得歧视残疾人。
w第三十条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
w第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
w第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。
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w第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
w第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
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8 经济补偿金
w第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
w（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
w（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
w（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
w（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
w（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
w（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
w（七）法律、行政法规规定的其他情形。
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w第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
w第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
医疗期
解雇保护
w第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
w（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
w（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
w（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
w（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
w（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
w（六）法律、行政法规规定的其他情形。
42-45
w第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
w（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
w（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
w（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
w（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
w（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
w（六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
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